民事诉讼法_江伟主编_9787040452761

本书不仅及时反映了民事诉讼法学最新和重大的学术动向，而且还对《民事诉讼法》和相关司法解释的最新变动及民事审判实务中提出的新问题及时进行了理论分析和概括。

《民事诉讼法（第五版）》：
　　2．民事诉讼法律关系体现了法院审判权与当事人诉讼权利的对立与平衡。如果没有法院审判权与当事人诉权的结合，那么一切民事诉讼法律关系都不可能发生。现代诉讼程序都重视当事人的诉讼权利与法院的审判权相互配合与制衡，强调法院审判权与当事人诉讼权利并重，加强法院的阐明义务，以确保民事诉讼法律关系的均衡。其典型例子是德国2002年颁行的新《民事诉讼法》，该法规定在和解辩论程序中法官可以就事实与法律问题与当事人讨论，应阐明继续诉讼的利弊，在诉讼程序中法官应就事实与法律讨论实体及争讼关系并提出问题，使当事人即时完整陈述所有重要事实、声明证据等。法院的这种指示义务、说明义务、发问义务和照顾义务等对于维持均衡的民事诉讼法律关系具有“大宪章”性意义。①只有正确认识二者的相互关系，才能构建科学公正的诉讼程序，实现民事诉讼的目的。
　　在此需要讨论的一个重大问题是，法院的审判权是否都转化为诉讼权利义务从而与当事人发生诉讼法律关系。审判权是一种公权力，权力是指处于社会关系中的行动者排除抗拒其意志的可能性②，即权力主体不管权力相对方是否同意，能够单方面确认和改变一定的法律关系，控制和支配他人财产和人身。权力以不平等和强制性为内核，具有天然的腐蚀性，因此，为避免审判权成为侵害当事人权利的专横工具，必须对审判权进行监督、制约。这种制约在诉讼法上就表现为行使审判权的主体法院成为民事诉讼法律关系的一方，通过程序规则以及当事人的诉讼权利来制约权力。笔者以为，审判权都应当转化为诉讼权利义务关系，实现权利对权力的制衡，而非以权力制约权力。因为，如果没有诉讼权利的制衡，仅以权力制约权力，那么能够制约权力的权力会产生更大的不公正，具有更大的腐蚀性。但遗憾的是，司法实践中很多审判权的行使游离于诉讼法律关系之外，或者干脆异化为行政权。例如，审判委员会讨论决定重大疑难的案件，尽管各地法院规定了一些审判委员会委员判错案件的惩罚措施，但并非以当事人的诉讼权利对之进行制约。至于法官按照院长、庭长的指示办案的情形，表明审判权已经完全受制于行政权的制约，当事人的诉讼权利根本乖从对之进行制约。最高人民法院正是认识到了权利与权力之间制衡的重要性，规定当事人在诉讼过程中可以申请审判委员会成员回避，开始将审判委员会的“审判”活动纳入诉讼法律关系调整的轨道，虽然这并没有将审判委员会的全部“审判”活动纳入诉讼法律关系调整的范围。从长远的法治理念考虑，在科学合理的司法体制下，应当将审判权全部纳入民事诉讼法律关系调整的范围，实现诉讼权利对审判权的制衡。但法院的一些内部行为诸如审判长的指定、合议庭评议等不宜纳入诉讼法律关系调整的范围，当然，合议庭评议活动的结果还是受诉讼法律关系调整的。对于审判委员会的“判而不审”的游离于诉讼法律关系之外的现象，其存在|的原因是多方面的，如行政权吸收司法权的传统、我国法官学识上难以独立等。笔者认为，审判委员会即使存在，其活动也应当由民事诉讼法律关系调整，譬如对于特别重大疑难的案件应当由审判委员会成员组成合议庭来实际审判案件，而非在幕后决定案件的结果。
　　总之，研究民事诉讼法律关系理论对于在立法与实务中平衡当事人的诉权与法院的审判权以及其他法律关系主体的权利义务也具有基础性指导意义。立法与司法实践的很多做法都没有正确处理民事诉讼主体之间的法律关系，导致法律关系失衡。例如，规定严苛的举证时限，而不相应扩张当事人收集证据的权利，使当事人在诉讼法律关系中处于较弱的地位，不利于案件事实的查明和当事人权利的保护；再如，不规定证人强制出庭制度及相应的证人特权，使证人实际上游离于诉讼法律关系之外的现象，也不能不说是我国民事诉讼制度的一大缺陷。
　　（二）民事诉讼法律关系的要素
　　民事诉讼法律关系的要素是指构成民事诉讼法律关系的基本因素。民事诉讼法律关系与其他法律关系一样，也是由主体、内容和客体三个要素构成的。
　　1．民事诉讼法律关系的主体。民事诉讼法律关系的主体，是指民事诉讼权利的享有者和民事诉讼义务的承担者，包括人民法院、人民检察院、诉讼参加人和其他诉讼参与人等。
　　除了民事诉讼法律关系主体的概念外，我国民事诉讼理论中还有诉讼主体的概念。诉讼主体是指诉讼法律关系主体中能够引起诉讼程序发生、发展和终结的人，诉讼主体具有两个不同于诉讼法律关系主体的基本特征：一是诉讼主体在民事诉讼中居于重要的诉讼地位，没有诉讼主体参加诉讼，诉讼将无法进行或失去进行的意义。二是诉讼主体是诉讼活动的主要主体，其诉讼行为对诉讼的发生、变更和终结起着决定性作用。从外延上讲，诉讼主体一定是诉讼法律关系主体，但诉讼法律关系主体不一定是诉讼主体，例如证人等其他诉讼参与人就不是诉讼主体。在我国，诉讼主体一般包括法院、当事人、人民检察院以及有特别代理权限的诉讼代理人等。
　　（1）人民法院。人民法院是行使国家审判权的机关，在诉讼中依法享有诉讼权利和承担诉讼义务，依照法定程序和方式进行诉讼活动。人民法院在诉讼中通过行使审判权，与当事人和其他诉讼参与人形成审判法律关系。在审判法律关系中，人民法院有组织和指挥诉讼程序的职权。
　　（2）人民检察院。人民检察院作为国家的监督机关，有权对人民法院的民事审判活动进行监督。根据民事诉讼法规定的抗诉权，人民检察院对人民法院已经发生法律效力的裁判发现确有错误的，通过提出抗诉、派检察员参加诉讼等方式介人民事诉讼的再审程序，与人民法院形成审判监督法律关系，是特殊的民事诉讼法律关系主体和诉讼主体。人民检察院的这两种主体身份只是源于民事诉讼法的规定，是我国国情在特殊历史时期的反映，在实践中起到了一定的积极作用。最近几年，人民检察院的这两种主体身份则在法理上受到了质疑，探讨人民检察院在民事诉讼中的地位，如检察院能否启动民事诉讼程序特别是未经利害关系人申请能否主动启动再审程序，已是亟待研究、解决的课题。
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