世界经济一体化、贸易全球化的趋势日益加剧，国际贸易、国际物流等活动日益繁荣。随着我国加入WTO，国民经济及对外贸易也进一步与世界经济接轨。
《“十一五”技能型高职高专规划教材·新编国际商法：案例与实务》为适应日益加剧的世界经济一体化、贸易全球化趋势，全面阐述了国际商事组织法、国际商事合同法、国际货物买卖法、国际运输法律制度、国际货物保险法、国际技术贸易法、国际产品责任法、票据法、国际商事仲裁等内容，教材紧密联系教学实际，注意文字表达的通俗性，法律术语简洁明了。《“十一五”技能型高职高专规划教材·新编国际商法：案例与实务》为力求易记和实用，每章开始都通过导入案例，激发读者的学习兴趣，并配备专门的习题与案例，以培养学生的思考和分析能力，加深其对法律规则的理解。
世界经济一体化、贸易全球化的趋势日益加剧，国际贸易、国际物流等活动日益繁荣。随着我国加入WTO，国民经济及对外贸易也进一步与世界经济接轨。因而培养掌握国际商贸理论和操作技能，熟悉国际贸易活动的运作规律及其游戏规则，面向贸易活动一线的外向型经营管理人才显得尤为重要。本书正是为了满足这种需要而编写。
“国际商法”是高职高专院校涉外类专业的一门专业课程，实用性和可操作性非常强。本教材在编写中，针对高职高专学生的特点，体现“以应用为目的，以够用为度”的原则，注意文字表达的通俗性，法律术语解释的简洁明了，以适应对法学知识了解不多的非法学专业学生。为力求易记和实用，每章开始都通过导入案例，启发学生的学习兴趣，并配备专门的习题与案例，以培养学生的思考和分析能力，加深其对法律规则的理解。
本教材共分十一章，由朱敏霞担任主编，具体分工如下：第一章、第二章由樊长远编写；第三章、第八章由陈晓梅编写；第四章、第五章、第六章由朱敏霞编写；第七章、第九章由任积丽、张宓编写；第十章、第十一章由王毅编写。最后由朱敏霞、王毅共同审阅、修改、定稿。
本教材在编写的过程中参考了大量著作，并得到南京大学出版社的大力支持，在此表示深切感谢！
由于本教材涉及面广，加上作者水平有限，书中错误和不妥之处在所难免，恳请读者和专家们批评指正。我们将继续努力，跟踪教材的使用效果，不断发现问题，总结经验教训，提高教材质量。
第三节法律冲突与法律适用
一、法律冲突的概念及产生原因
（一）法律冲突的概念
由于任何一种涉外商事关系都涉及两个或两个以上国家的法律，而不同国家因政治、经济制度及法律传统各不相同，其商法规定千差万别。所以，常常在处理同一问题时，依一国的法律，可能认为已经成立一个有效的民事法律关系，而依另一国的法律，却会认为它还不能有效成立，这就是通常所讲的法律冲突。确切地说，所谓国际商法领域的法律冲突，就是对同一商事关系因所涉各国立法不同且都可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。
（二）法律冲突产生的原因
一般认为，在处理涉外商事关系时之所以会产生法律适用上的冲突，有以下三方面原因：
（1）内国赋予外国人、外国企业民事权利。这是法律冲突产生的前提条件。由于许多国家国内法允许外国人、外国企业享有民事权利，在本国参与商事活动，因而会产生商事领域中外国人与外国企业作为主体的涉外商事法律关系，这种在现实生活中大量出现的含有涉外因素的商事法律关系会导致法律冲突的发生。
（2）所涉各国商法上的规定不同。这是法律冲突产生的可能条件。由于各国政治、经济制度不同，道德观念、宗教信仰以及传统的生活方式也存在差异，其实体法的规定往往迥然不同。因此，对同一涉外商事法律关系、同一当事人，适用不同国家的法律会导致截然不同的结果。
（3）内国在一定条件下承认外国法的域外效力。这是法律冲突产生的现实条件。任何一种法律冲突最终都表现为一国法律的域外效力与另一国法律的域内效力之间的冲突。由于国际经济交往在现今各国的经济生活中都已占有极为重要的地位，为了发展平等互利的经济关系，他们彼此之间都希望依本国（地区）法律设定的某些权利义务关系能够得到对方承认与保护，即内国承认外国法的域外效力。如果内国不承认外国法的域外效力，一味适用本国法律，就会发生法律冲突。
二、法律冲突的解决
在处理涉外商事关系时，因所涉及的各国立法不同，在许多问题上都会发生法律冲突，需要作出法律的选择。例如，在法律适用涉及合同的成立与效力时，会提出究竟应适用合同缔结地法，还是适用合同履行地法、当事人的本国法、住所地法或其他可以适用的法律等问题。对此，主要通过冲突规范来指定各种不同性质涉外商事关系应适用的法律。
从各国的立法及实践看，具有代表性的解决法律冲突的方法如下所述：
（一）只适用本国法
即冲突法指出，当某一法律关系适用本国法时，就不考虑外国法的适用问题。由于这种方法会阻碍一国对外经济发展，只有那些经济不发达、与外界联系较少的国家才会暂时使用。但有些特殊的法律关系国际上倾向于只适用本国法，如投资合同一般只适用于东道国的法律。
（二）在一定范围内适用外国法
即冲突法指出，当某一法律关系适用外国法时，法院地国在不损害本国利益、不违反本国法律基本原则条件下，可以考虑适用外国法。根据各国立法及有关国际惯例，相当数量的涉外商事关系往往非适用外国法不可。如各国冲突法在解决合同之债中当事人权利能力和行为能力的法律冲突时，都采用属人法原则，即适用当事人的本国法或住所地法。
（三）适用统一实体法规范
因冲突规范仅仅指出有关的涉外商事关系适用哪一国家的法律，而没有明确地直接规定当事人的权利义务，所以它只起到“间接调整“的作用。只有当其与所援引的某一特定的实体规范结合起来，才能发挥法律调整当事人权利和义务的作用。但如被指定的国家没有相关立法，或被指定的国家有相关立法，但不符合案件的具体情况，或者其适用会带来与法院地国家或社会的重大利益、法律制度或道德准则严重抵触的后果，就会给审判造成麻烦。为了克服冲突规范的这种弊端，许多国家通过国际条约，制定一些统一的实体规范，将彼此在法律上的歧义统一起来，直接规定当事人的权利和义务，从而避免或消除法律冲突。然而，由于各国的经济利益不同，通过条约制定各国都适用的统一实体法规范具有较大的难度。
三、国际商事交易的法律适用
在国际商事合同中，如果当事人就合同履行产生了纠纷，双方协商不能解决时，需要由仲裁机关或法院加以解决，则当事人的权利和义务就建立在适用于该案件的法律基础上。由于国际商事交易含有国际因素，不可能像国内交易完全适用本国法，所以会涉及如何解决合同争议所适用的法律这一问题。
国际商事交易的法律适用，是指在国际商事合同中当各方当事人发生合同争议时，仲裁机构或法院以哪一国家的实体法作为处理争议所依据的法律。对此，通常遵循的原则如下所述：
（一）适用合同当事人选择的法律
根据”契约自由”的原则，合同是当事人意思自治的体现。因此，合同当事人在法律规定的范围内，既可自行确定相互的权利和义务，也可自行选择处理合同争议所适用的法律；既可选择适用本国法或外国法，也可选择适用某项国际条约或国际惯例。凡当事人对解决合同争议所适用的法律已有选择的，仲裁机关或法院在审理该项合同纠纷时，应以当事人选择的法律为依据。但允许当事人自由选择法律不是绝对的、无条件的。如前所述，有些特殊的合同关系倾向于只适用本国法，如投资合同一般只适用于东道国的法律。
（二）适用与合同有最密切联系的国家的法律
如果当事人未约定解决合同争议时所适用的法律，意味着当事人放弃了选择法律的自主权，应由受理合同争议仲裁机构或法院来确定处理合同争议的法律，即选择适用与合同有最密切联系的国家的法律。根据国际上的通常做法，与合同有最密切联系的国家的法律一般是指：合同订立地法或履行地法、货物所在地法、仲裁地法或法院地法、当事人本国地法或住所地法、营业地法等。
（三）优先适用与合同有关的国际条约
当合同所适用的法律为国内法，而国内法与该国所参加的国际条约发生冲突时，国际条约应优先于国内法，因而适用国际条约的规定，但该国参加国际条约时声明保留的条款除外。
（四）适用国际惯例
如某国内法对相应的国际商事合同未有规定，国际上又无相应的国际条约，或国际上虽有相应的国际条约，但该国未缔结或未参加该条约时，可适用国际惯例作为解决合同争议的法律依据。
（五）公共秩序保留
当合同所适用的法律为外国法时，而该外国法与内国的重大利益、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触时，便可排除该外国法的适用，转而适用内国法。这一拒绝或排除适用外国法的保留制度被称为公共秩序的保留，为各国立法和司法实践以及国际条约广泛肯定。
思考题
1．西方国家两大法系相互之间有哪些差别？
2．在国际商事交易中，法院应如何确定解决合同争议所适用的法律？
课后练习题
一、判断题
1．各国国内商事法律立法是国际商法的重要渊源。（ ）
2．凡是国际商事惯例都适用于世界各国。（ ）
3．国际商法属于公法性质。（ ）
4．大陆法国家原则上都承认判例具有与法律同等的效力。（ ）
5．英国法分为普通法与衡平法，这种二元性结构是英国法的一个主要特点。（ ）
6．国际商法的“国际”一词是“国家与国家”的意思。（ ）
二、单项选择题
1．判例在法律上和理论上不被认为是法律渊源的国家是（ ）。
A．英国B．美国C．加拿大D．中国
2．下列国家或地区中属于大陆法系的有（ ）。
A．荷兰B．印度C．中国香港D．马来西亚
3．英国法的主要渊源是（ ）。
A．成文法B_判例法C．法律解释D习惯
4．下列国家中属于普通法的是（ ）。
A．加拿大B．日本C．法国D．荷兰
5．（ ）属于英美法系的特征。
A．判例被认为是正式的法律渊源B．实行职权主义的诉讼模式
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